重塑公司法将带来社会利益大调整
发布：追蝶
时间：2006-1-11
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http://finance.sina.com.cn 2005年01月13日 17:19 南方周末
本报记者 余力
公司法修订草案新增40多个条款，大改条款超过80个，删除条款十余个，还有50多处的文字改动，尽管法学界对修订力度是否足够仍然存在很大分歧，但对照现行公司法的11章230条，目前的修订草案已经是一个“相当理想的结果”
2004年12月15日，国务院常务会议通过《中华人民共和国公司法(修订草案)》，决定提交全国人大常委会审议。
至此，始于去年年初的公司法修订终于尘埃初定，“按照这样的进程，修订草案明年上半年很有可能就要通过”，12月底的北京，受访者难掩期待之情。
作为与企业关系最为密切的法律，公司法“几个字眼的变动都意味着投资的调整和利润的变化”。据了解，此次修订草案新增40多个条款，大改条款超过80个，删除条款十余个，还有50多处的文字改动———而现行公司法内容仅11章230条。
如此大范围的修订，“带来的将是社会利益的大调整”，整个市场屏息以待。
世异时移 变法亦宜
“中国的公司法可能是世界上最严厉的公司制度。”不止一位民营企业家曾对记者如此感叹。成立公司时，他们面对的全世界最高的法定最低资本要求；经营范围需经政府批准；股份公司要经国务院授权的部门或者省级人民政府批准；一人公司不允许成立(仅允许国有独资公司)。投资时，投资额不能高于净资产的50%；融资时，他们不能发行公司债券(仅允许国有企业发债)；并购时，他们不能以股权置换的方式进行……
这些严厉的限制，烙着鲜明的管制经济印痕，缘由并不难以理解：现行公司法诞生于1993年12月29日———当时中国刚刚开始实行公司制，中国经济刚刚开始从计划经济向市场经济的转轨。
1970年代末开始的经济体制改革，其中心环节是国企改革。国企改革经过对承包制不成功的尝试之后，1992年推行股份制成为共识，当年5月，国务院有关部委发布了关于股份制企业的全套政策法规，其中两个“规范意见”，对股份有限公司和有限责任公司作了详尽规定，实际上是后来出台的公司法的雏形。
1993年11月中央通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确指出“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索”。此后，全国掀起了公司化热潮。一个月后，公司法通过，这在当时出乎许多人的意料。
公司法应国企改革的需要而生，其中有大量关于国有企业改制的专门条款，给予了国企相当的特殊待遇，也赋予了行政机关较大的干预权。如今，许多学者认为，它的实质更接近于一部国有企业改制法。
1993年制定公司法时，中国市场中行政主导的因素大约占70%，10年来的市场化进程使情况发生了根本变化，市场的力量开始占有主导位置。其间，公司法的不合时宜之处渐次显现，直至不能适应市场发展的需要。
过度的管制抑制了社会投资，压抑了经济活力。更糟的是，如同硬币的另一面，严厉的行政管制必然伴生着公司治理制度的漏洞。中国政法大学李曙光教授认为，制度供给的不足与过度的管制共同构成公司法的重大缺陷。
现实中出现了大量公司法无法解决的法律问题，其中1990年代初诞生的中国证券市场受害尤深。没有对关联交易的规定，没有代表诉讼、集体诉讼的规定，股东不能诉讼请求解散公司……一系列治理制度的缺失，导致众多涉及股东、公司、经营者之间纠纷的案件，法官找不到受理或判案的依据。
大股东或上市公司在欺诈交易、内幕交易、关联交易中获得巨大好处却得不到惩罚，中小股东遭到巨大损失却得不到赔偿———“世界上最严厉的公司制度”，对公司法的这一描述，于许多中国上市公司大股东或高管而言，反而成为绝对的反讽。
修订公司法，成为全社会的声音。
罕见的社会参与
2004年初的“两会”期间，601名全国人大代表、13位全国政协委员提出了修改公司法的建议，如此众多的代表如此集中地提出同一项立法建议，“这在中国立法史上是极为罕见的。”中国政法大学赵旭东教授说。他同时是公司法修订专家组成员。
在此之前的2003年，公司法的修订已被列入十届全国人大常委会立法规划的第一类。2004年春节过后，公司法修订工作正式启动。数百位代表的强烈要求无疑加快了这一进程。
赵旭东介绍，此次立法由国务院法制办负责，设立了不同的三个小组：由国务院相关部委的主管领导组成领导小组，学者组成的专家小组，负责具体事务的起草小组。三个小组在全国范围进行大量的立法调查，广泛征询各政府相关部门(证监会、工商局、商务部等)、各地方的意见，征询有关行业协会、企业意见，征询国外学者、律师、会计师等专业人士的意见。
修订过程中，起草小组对数百位代表要求修订公司法的议案，逐件进行梳理；以正式方式委托中国注册会计师协会等相关行业协会就相关问题进行专项研究，形成立法建议书———中注协秘书长对外表示，这是该协会首次以行业名义参与国家重要法律的制定；修订草案形成后，分送提出有关建议的601位全国人大代表、13位全国政协委员，直接征求意见。
从政府到民间，从机构到个人，中国社会各单元对此次公司法修订表现出很高的参与热情。商务部于2004年9月在厦门召开了研讨会，与会人士包括最高法院、国家工商总局、各地商务主管部门的官员，以及法学专家、律师界、企业界人士。会上，商务部官员坦率披露了七项修订建议，引起高度共鸣。
中国法学会的商法学研究会、上海法律经济研究所等民间机构则经过专门研究，提交了完整的修改建议和立法说明书，而众多专业人士以各种形式提交修改意见。
赵旭东披露，目前的修订草案中，很多内容考虑到社会各界的建议，很大程度上是社会智慧的结晶，“在公司法修改中，社会各界对其参与程度、研讨深度是这些年立法中罕见的”。
大改，中改，还是小改
尽管如此，对公司法修订是应当“大改”、“中改”、还是“小改”，法学界仍然有着大相径庭的看法。
争议的焦点在于，公司法是否应包含大量国企改革条款，修订时是删去还是保留，其中，关于是否保留“国有独资公司”这一章节的争议尤为激烈。所谓公司法是“大改”还是“小改”，症结主要在此。在法学家看来，这意味着是选择一部过渡性法律，还是选择一部有普遍适用性的商事公司法。
李曙光对目前草案中仍保留“国有独资公司”持不同意见，“仍有太重的非市场印痕，从大的角度看，这次仍是一次过渡性修改，只是中小改的思路。”
赵旭东则表示，目前的修订“已超出我的最初预期。在目前情况下，在原有法律的基础上有这样大的冲破，虽然离法学家的理想设计仍有距离，但已是相当理想的结果”。
在他看来，使他感到有遗憾的是一些改动仍没有完成：三资企业(外商投资企业、外商合资企业、外商合作企业)仍未能统一纳入公司法的范畴，“同样性质的企业适用不同的法律，享受不同的待遇，仅仅由于投资者身份不同，这有悖公平原则”；国有独资公司没有与一人公司融合，也难以称之为平等；再则，关于关联企业的规定近乎空白，也需要加以填补。
赵旭东说，这次修改的宗旨是，根据实际需要和可行性，能改的都可以改，大范围的变动不是不可能，“直到最后出台之前，任何新的变动都有能性。”